[15]18行政程序正是行政系统内部生态的平衡器。
[39]当时愤世疾俗之士倡为民权之议,以求合群而自振。这是中文法学的权利概念在历史上第一次获得独立汉语表现形式,也是权利概念从其内容一度寄生的权字母体中诞出,以汉语权利一词为载体成为中文法学独立术语的开端。
至于中国法学界当今权利本质观,较有代表性的应该是《中国大百科全书》(法学卷,2006年版)权利辞条反映的能力或资格说,以及可从马工程法理学教材概括出的利益说。再说,任何个别学者对权利外延的看法,都不一定代表英美法学的主流看法。但若按直接强制标准,对它们做合理分类基本没有可能,所以霍菲尔德只好将它们都纳入复合型权利概念的范围。公权、私权不是合理地对权利做划分的方法,幸好中国大陆法学界已数十年不用这类提法,基本放弃了。原因在于,一方面,对公共机关的范围不易取得共识,尤其面对管理功能强大的企事业法人的内设组织和领导者掌握之权。
[46]当时日本所说的私权,基本指民事权利,而所谓公权,虽有些法学者仅用其指称前文所说的民权即政治参与方面的权利和自由,但另有些法学者却把各种国家机关的公共权力也纳入了公权范围。[92] 按我国法律制度,权力现象指现行宪法规定的国家的权力、职权、权限和法律(《监察法》)规定的公权力,以及少许行使公职方面的特惠和豁免,前者如《人民警察法》第13条关于公安机关的人民警察因履行职责的紧急需要,可依法优先乘坐公共交通工具规定,后者如全国人大和地方各级人大《代表法》第31条规定的代表在人大各种会议上的发言和表决,不受法律追究。[16]他造出权利一词后,还根据不同情况进一步具体将其区分为国法权利、人民权利、国使权利、私人权利、通商之权利等等。
[84] 奥田义人等:《法学通论》,张知本编辑,湖北法政编辑社,1905年版第92-94页。Tong Zhiwei, Right,Power,and Faquanism,trans.Xu Ping,Leiden,Boston:Brill Academic Publishers,2018,pp.35,316-329. [[110]] 磯谷幸次郎:《法學通論》,东京:日本法律學校編輯部,1896 年版,第182-194页。现有文献资料表明,日本接受和使用汉字權的时间不晚于公元8世纪初。各主要立宪国家的宪法文本和一部分法学著作还显露出另一种权利与权力分类标准,那就是主要看相关的行为主体属公共机关还是属个人或私的机构,以公共机关为主体的相关行为属权力,个人等私主体的相关行为属权利。
此种安排影响广泛,实际上构成了一种脱离中国实在法乃至脱离古往今来任何一国实在法的权利义务教学范式。[64]特别值得注意的是1908清廷颁布的宪制性法文件《钦定宪法大纲》,其基本构成部分之一为附臣民权利义务,并在括号中说明其细目当于宪法起草时酌定,具体确认了在拟议中的宪法下臣民将会享有的人身、财产和政治参与等方面的一些基本权利。
[24] 同上书,第687-698页。因此,中文法学要深化基础性研究,最合理的选择还是从改善和强化对权利的研究着手。盖理义相待,而化以成矣。[33] [美]安靖如:《人权与中国思想》,黄金荣、黄斌译,中国人民大学出版社,2012年版,第128页。
权利一词的创生,在来中国传教的欧美汉学家那里获得了正面的回应,但他们不是直接采用将right译为权利的技术性安排,只是认可了将right一词也译为权字的做法。[14]英文原本第292页正文加注释共含16个right(权利),6个power(权力),3个authority(权限)和1个authorise(授权),这全部共26个表述权的英文词在袁德辉的译文中只粗略地反映为1个道理和3个权字。从反面看,则是存在大量权力一词指称的对象,显然不能被作为权利概念的外延看待的情形。查阅加藤弘之迄1867年止的作品,尚未见他使用权利一词。
[85] 1910年代到1940年代后期的中文法学史资料表明,中国部分法理学者,在日本学者已有论述的基础上将权利区分为公权、私权,公权包括各种国家机关权力的安排表达得更为直白、全面。孟森列举的意思说、利益说、势力说、界限说。
[28][英]赫胥黎:《天演论》,严复译,商务印书馆,1981年版,第93页。[29] 从李鸿章上述言论看,他对权利个人属性及其内容构成的理解同当时欧美、日本人士相比几无差异,认识上并不落后。
至少,当代中国宪法和任何一部法律都没有规定这样的权利,在法学界通常关注范围内的其他国家的宪法和法律,也没见有规定这样的权利的情况。内容摘要:现代中文法学的权利概念有其特有的学格特征,不是任何外文法学对应名词的简单翻译。法律关系的提法在20世纪上半叶的中日文法学中都是常见的,但没有学者从主体、客体等角度对之做系统论述。权利一词出现在先秦,但其作为近现代中文法学的基础性概念,它却是权字包含的特殊历史文化积淀和长期处在中西、中日法文化交流激荡的前沿得以发展演化的结果。[68] 贺卫方:《历史与社会交错中当代法学学术史》,《云梦学刊》2005年第4期,第24页。如果我们进一步放宽视角观察,中国的法律体系和欧洲大陆、日本的法律体系,也都是同英美法国家法律体系一样使用权利、权力概念的。
梁启超早在流亡日本之前就熟读且十分推崇丁韪良汉译《万国公法》,[51]1896年还曾为黄遵宪《日本国志》写了后序,[52]因此可以肯定,他接受权利一词和包含权利内容的新权字,在他流亡日本之前多年。(4)个人豁免,相对于公职豁免而言,指某种一般来说属违法的甚至犯罪性质的行为,但因存在法定例外情况,依法可免于被追责的资格。
[89] 林纪东:《法学通论》,台湾远东图书出版社1953年印行,第129-131页。[4]接之以声色、权利、忿怒、患险,而观其能无离守也。
权利的出现适应了19世纪中叶中国社会应对中外关系大变局的现实需要,其本身也是中西、中日法文化交流的产物。法权作为一个中文法学名词出现和获得论述、更新的历史,从它作为汉译日文法学著作的一部分最初进入中文法学的1902年延续到了2021年。
随着这种深耕行为的推进,其结果是必然发现外延单纯型权利与权力同为法定利益的表现、都以归属已定之财产为物质承担者的秘密。就英文法学right而言,它源于古德语rehtaz,而后者又源自拉丁文rēctus,本意是右、直。[44]但加藤弘之在1868年出版的《立宪政体略》中开始稳定地、常态化地使用权利一词,在有些页码中甚至每页出现3次或3次以上。但应该看到,分析法学中以霍菲尔德为代表的学者所持的外延复合型权利概念,与包括欧美国家宪法、法律在内的现代各主要国家法律制度的衔接状况并不好。
笔者注意到,早在20年前即有学者担心用法权作为指称权利权力统一体和记录人们对其认识成果的概念,可能造成法学文字符号混乱。私權トハ私身ニ関係スル所ノ權利ニシテ所謂任意自在ノ權ト称スル者ナリ。
任何臣民,心中只要有我应该有资格做这些事之类的想法,以及做正当的事情受到妨碍时以适当形式抗争的意愿,实际上就是权利意识,尽管没用到权利这个词。20世纪上半叶我国人民一词与公民通用。
它们源于欧美,但经过了日本学者的加工改造。无论如何,这两位在明治时代有代表性的学者都使用新权字和权利这个术语后,它们在日本就渐渐融入了法学乃至社会生活的流行话语。
(3)公共机关(通常为国家机关)财产转化为法定公共利益,法律上表现为各种权力。细读很容易发现,此书应该出现权利的地方不少,但译者要么避开了,要么用權、民權代替了权利。[11]麦都思的《英华字典》则对right这个条目,以英汉双语正面列举了其作为名词、形容词、动词的30多种含义和相应例词,其中的汉语部分依次为:应当的、道理、正理、王霸、义理、达道、正气、正、居正、直线、直角、不错、是、甚是、极是、右、匡正,等等,也完全未提到权和权利。整个20世纪上半叶,法学通论的实际学科地位和功能,相当于当代中国法学教育中的法学基础理论、法理学。
而‘法权这个词意思含混,不能起到多义词的作用。[23]黄遵宪介绍和讨论权利,更多的时候是在权字下展开的,如私诉之权有消灭者:废刑大赦,虽杀公诉之权,不得消私诉之权。
从70年代末法学教育和研究开始恢复时起到整个90年代的主流倾向看,我国法理学既有自己的时代特点,也反映出上半个世纪和前苏联法学一般理论著作的影响。(3)国家所有制并非全部表现为国家所有权,而是一部分表现为国家机关权力,另一部分表现为国家所有制主体法人的民事权利。
从社会发展与法文化国际交流的宏观视野看,此举实际上是将英文法学的right(权利)含义强行放入汉语权字的指代范围。[116] 李学勤编:《中华文化通志: 第6典·学术》,上海人民出版社1998年版,第29页。